Франшиза и лицензия разница

На что обратить внимание при покупке франшизы

Бывает так: купил франшизу пончиков, заплатил взнос, а продавец скрылся вместе с деньгами, секретами производства и оборудованием. Недобросовестные франчайзеры могут продать под видом франшизы несуществующий бизнес или продать только бренд без какой-либо поддержки.

Чтобы этого не случилось, Елена Янина объясняет на какие пункты в договоре нужно обратить внимание, чтобы купить франшизу и не пойти после покупки в суд.

Какой договор заключают при покупке франшизы

Основной договор для прав на франшизу — это договор франчайзинга. Еще он называется договор коммерческой концессии. Такой договор передает покупателю все права для ведения бизнеса: обучение покупателя, оборудование, брендбук, бизнес-модель и остальное.

Договор франчайзинга можно заключить, только если франшиза зарегистрировала товарный знак. Если товарного знака нет, используют другие виды:

лицензионный договор — его заключают, когда передают в пользование программы, приложения, сайты. Если владелец передает секреты производства, дополнительно оформляют лицензию на ноу-хау;
договор оказания услуг — если владелец франшизы проводит консультации или обучение покупателей франшизы;
договор поставки — его могут использовать для франшизы по продаже товаров;
смешанный договор.

Договоры франчайзинга заключают крупные бренды, у которых уже есть зарегистрированный товарный знак. На регистрацию знака требуется полтора-два года, поэтому чаще всего молодые компании делают смешанные договоры. Например, передают права на использование информационной системы, поставляют оборудование и проводят обучение покупателей франшизы.

Четыре важных пункта во всех видах договоров

Договор концессии — самый надежный, но купить франшизу можно по любому договору, главное проверить, что именно продает владелец. Вот список важных пунктов.

Условия оплаты франшизы: когда, сколько и за что платите. Оплата за франшизу обычно состоит из двух частей. Первая называется «паушальный взнос». Это фиксированная сумма, ее нужно заплатить один раз при покупке.

Вторая часть — роялти, которые покупатель франшизы регулярно отчисляет владельцу. Она тоже может быть фиксированная, может рассчитываться по формуле, а может меняться с течением времени. Вот, например, условия Додо Пиццы:

Роялти может рассчитываться по формуле. Такие условия у консалтинговой компании Саксесс Финанс:

Если по формуле непонятно, как выплачивать роялти, попросите продавца посчитать на примере: сколько вы заработаете, например, за полгода и сколько с этой суммы отдадите продавцу. Пока до конца не ясно, как рассчитываются роялти, договор подписывать не надо.

Территория, срок и способы использования прав: где, как долго и что именно вы сможете делать по условиям франшизы. Если в договоре не указана территория, владелец франшизы может продать ее нескольким покупателям в одном и том же городе. Так делают, в этом нет ничего незаконного, но если хотите быть единственным владельцем в городе, проверьте этот пункт.

Обязанности продавца: что обязан передать или сделать владелец франшизы. Франшиза предполагает, что продавец консультирует покупателя, объясняет как производить продукт и работать с клиентами, где находить сотрудников, как выбирать поставщиков и помещение.

В договоре нужно смотреть, что именно предлагает продавец. Обучает ли покупателей франшизы? Предоставляет ли брендбук и маркетинговую стратегию? Например, пиццерия передает права на особенности производства, брендбук и поставляет оборудование, но не проводит обучение франчайзи и не помогает с продвижением. Покупатель ожидает полного сопровождения бизнеса от владельца франшизы, но в других формах договора часто прописывают меньше обязанностей продавца.

Способ передачи информации: в каком виде, на каком носителе или на какой площадке будет размещена коммерческая информация, и как передаются к ней пароли.

Вот плохая формулировка в договоре:

В этом договоре не говорится, что стороны решили передать франшизный пакет в группе Вконтакте. Здесь получилось так: покупательница купила франшизу, потом ей что-то не понравилось и она решила вернуть деньги за франшизу. В суде девушка сказала, что Вконтакте франшизного пакета не было.

Так как в договоре была расплывчатая формулировка — не было указана группа, не было ссылки на нее — суд встал на сторону покупательницы. В этом случае пострадал продавец, но суть ясна: должно быть четко указано, где и как будет передаваться информация.

Передачу всей информации нужно оформлять актом приемки-передачи. Подписывать его нужно только тогда, когда вы получили доступ ко всем материалам. Если материалы выложили на закрытом Яндекс. Диске, но не дали от него пароль, подписывать акт нельзя. Если продавец решит обмануть и не передавать материалы франшизы, неподписанный акт поможет в суде.

На что обратить внимание в договоре франчайзинга

Если вы всё же заключаете договор концессии, вот два главных пункта, которые нужно проверить:

права продавца на бренд, который вы покупаете;
самого продавца — юридическое или физическое лицо. Физлицу по закону запрещено заключать договор франчайзинга.

Как проверить, действительно ли у продавца есть права на франшизу:

Взять у продавца свидетельство о регистрации товарного знака и сравнить информацию с договором — совпадает ли название правообладателя и срок действия исключительных прав.
Посмотреть, есть ли в свидетельстве те товары и услуги, которые вы будете продавать по франшизе.
Посмотреть, действительно ли свидетельство. Это можно сделать на сайте Федерального института промышленной собственности в разделе «Открытые реестры».

Теперь про продавца. Договор франчайзинга может заключить только организация или ИП. Если в таком договоре указано физлицо, сделка будет недействительной — придется идти и возвращать деньги за покупку через суд. Но это не значит, что нельзя покупать франшизу у физлица. Просто тогда можно заключить другой вид договора: лицензионный, договор оказания услуг или смешанный.

Специальная опция для продавцов маркетплейсов

Выводите любую сумму на счёт физлица с комиссией всего 0,75% и защитой от блокировок по 115ФЗ

Франшиза или лицензия в чем разница?

Если речь идет о франчайзинге, то и термин «франшиза „, и термин “ лицензия» используются снова и снова в не очень четком разграничении друг от друга – без того было бы ясно, в чем разница между тем и тем и другим. Во-первых, необходимо отделить термины друг от друга, во-вторых, но и посмотреть, в какой степени один термин в конечном счете включает в себя другие частично.

Важно, однако, во время всего обсуждения является принцип в немецком праве, поэтому для каждого договора важно не то, что“ выше „, а, в основном, только то, что“внутри». Таким образом, мы приходим к очень существенному пониманию: франчайзинговый договор остается франчайзинговым договором, даже если он называет себя лицензионным договором. И не каждый договор, который называется договором франчайзинга, является также действительно договором франчайзинга.

Франшиза и лицензия-что такое что?

Выяснение различий между франшизой и лицензией осложняется тем, что ни то, ни другое не четко прописаны в каком-либо немецком законе. При этом термин лицензия имеет однозначное и четкое значение как в общем немецком языке, так и среди юристов , в то время как понятие франшизы только в течение последних десятилетий может получить свое четко разграничиваемое сегодняшнее значение.

Взгляд на классический «Брокхаус в ленте» принес разграничение между двумя терминами гораздо более очевидным в точке, чем сопоставимый взгляд на «Брокхаус профессиональный лексикон право». В первую очередь, термин «лицензия» был определен как «разрешение, предоставленное владельцем патента, полезной модели, товарного знака или автором другого права на использование его права»“

Есть франшизы , в свою очередь, был определен как „специальный вид сотрудничества между юридически независимыми предприятиями, (в) котором франчайзер франчайзи за вознаграждение определенного права, например, использование корпоративных и бренд по имени“, уступает.

Из этих двух кратких описаний становится ясно, что лицензия предоставляет лицензиату разрешение на использование по любому праву, которое имеет право лицензиара, за плату за лицензию. Франшиза также предоставляет право на использование полной концепции бизнеса, и, следовательно, не совсем ошибочно также называют франшизной лицензии. Но именно первое предложение цитируемой выше энциклопедии дает понять, что предоставление лицензии на бизнес-концепцию является лишь одной стороной медали при франчайзинге составляете. Существенной характеристикой франшизы является сотрудничество двух независимых предпринимателей, при котором предоставляются не только права. Скорее , франчайзи также обязан реализовать соответствующую бизнес-концепцию. В свою очередь, франчайзер обязан оказывать франчайзи содействие в реализации бизнес-концепции.

Таким образом, франшиза выходит далеко за рамки лицензии из-за дифференцированных прав и обязанностей обеих сторон, а также из-за партнерского сотрудничества.

Вот плюсы и минусы франшизы

Поскольку в системе франчайзинга франчайзер не только предоставляет права, но и стремится к выполнению комплексных вспомогательных мер, как при создании франчайзи, так и во время текущего сотрудничества, существует некоторая вероятность того, что это уже успешно проверенная франчайзером и, возможно, другими франчайзерами концепция бизнеса также и у нового франчайзи работает и экономически выгоден. Франчайзи должен не только видеть, как он реализует бизнес-концепцию, но и полагаться на помощь франчайзи.
Однако это не означает, что ему не нужно предпринимать никаких собственных усилий для достижения оптимального результата. Потому что в соответствии с правом на реализацию он также взял на себя обязательство реализации. Таким образом, во многих договорах франчайзинга четко прописано, что франчайзи должен вложить всю свою рабочую силу в свое предприятие. Настоящая предпринимательская самостоятельность здесь соответствует при франчайзинге тесному взаимодействию с прочными структурами проверенной бизнес-модели .
Недостатки являются отражением этих преимуществ: франчайзи не может просто прекратить свою деятельность в случае отказа или отсутствия экономического успеха . Он продолжает прилагать усилия, чтобы дать лучшее и способствовать дальнейшему развитию всей системы франшизы через свое конкретное местоположение. Из-за строго регулируемого обязательства по реализации франшизодержатель также ограничен в своем собственном творчестве. Несмотря на самостоятельность, он остается привязан к часто очень подробно сформулированных требований и руководящих принципов франчайзинга, которые он создал для того чтобы получить единообразие опыта Тавра для клиента.

Вот плюсы и минусы в системе лицензирования

При рассмотрении лицензий мы ограничиваем наш взгляд на лицензии, которые в непосредственной близости от франчайзинга включают право на реализацию бизнес-концепции. Таким образом, лицензии на товарные знаки, патентные лицензии или лицензии на другие права остаются за пределами.

На первый взгляд, система лицензирования предоставляет преимущества, так как лицензия предоставляет только права и не включает в себя никаких обязательств-за исключением обязанности платить лицензионные сборы взамен. Лицензиат в юридическом смысле не обязан на самом деле использовать то, что он может использовать . Таким образом, существует также редко что-то вроде реальных систем лицензирования, так как лицензия, как правило, ограничивается договорными отношениями между лицензиаром и каждым лицензиатом.

Только некоторые системы, которые внешне создают впечатление франчайзинговой системы, на самом деле являются только лицензионными системами . Тогда, когда в договоре не возникает обязательств по реализации бизнес-концепции, и если так называемый франчайзер также не берет на себя долговременные обязательства в поддержку так называемого франчайзи. Такие системы обеспечивают преимущество, что в случае экономических неудач операция может быть легко скорректирована .

Но и главный недостаток очевиден: несмотря на, казалось бы, обеспечение безопасности проверенной бизнес-модели, лицензиат остается сам по себе , если он не справляется с осуществлением на месте. Такие бизнес-концепции, которые должны рассматриваться в юридическом смысле в качестве лицензионных систем в контексте франчайзинга, но также являются исключением, потому что лицензиар также имеет мало влияния на, Ли и насколько хорошо его бизнес-концепция реализуется его лицензиатами. Это будет в течение длительного времени для разбавления фирменного наименования привести.

Вывод
В конечном счете, знакомство с различными системами франчайзинга,лицензирования или распространения не зависит от конкретного названия системы, а тем более от конкретного названия договора, который должен быть подписан. Прежде чем принять решение о конкретной системе, важно проанализировать, какие права и обязательства они получают, и какие достижения в этой конкретной системе действительно получают от соответствующего системного донора.

Для этого, с одной стороны, требуется проверка договора и соответствующих директив специализированным юристом. Но с другой стороны, это даже необходимо, с уже существующей франшизы или лицензиатами говорить, чтобы выяснить, что в данной системе, а на самом деле с ребенком, какие услуги фактически оказаны быть и то, что система лицензиата на самом деле ожидается. Таким образом, решение, как правило, не решение для или против франчайзинга или за или против распространения системы, но всегда решение для совершенно конкретного дела в его концепции вполне конкретного правового оформления и фактического проявления.

Договор франчайзинга: риски, правила, важные детали

Использование договора франчайзинга в предпринимательской деятельности весьма популярно. Организация бизнеса через систему франшизы позволяет владельцу торгового знака получать пассивный доход. Франчайзинг может быть удобным инструментом для структурирования группы компаний с целью формирования одного центра формирования прибыли.

Но еще договор франчайзинга зачастую используется как прикрытие в схемах по дроблению бизнеса. О том, что такое этот договор и какие могут быть риски при его использовании, поговорим в статье.

Общие положения

По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Таким образом, договор коммерческой концессии может как заключаться на определенный срок, так и быть бессрочным.

Этот договор предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг — п. 2 ст. 1027 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии в обязательном порядке подлежит регистрации в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Если какое-либо из существенных условий будет отсутствовать, договор не будет зарегистрирован.

В договоре обязательно должны присутствовать следующие существенные условия:

предмет договора: какой объект/объекты интеллектуальной собственности передаются в пользование;
размер и порядок выплаты вознаграждения правообладателю. Обычно это единовременный платеж, а затем регулярные (ежемесячные, ежеквартальные) платежи правообладателю;
как разрешено использовать предоставленные объекты интеллектуальной собственности;
условие о неразглашении секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной информации;
требование соблюдать установленные стандарты качества товаров и оказываемых услуг качеству аналогичных товаров и услуг правообладателя.

Дополнительно могут быть указаны:

территория, на которой можно использовать объекты интеллектуальной собственности;
срок действия договора;
возможность заключать договор субконцессии;
требование не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора;
запрет для пользователя заключать договоры коммерческой концессии с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя согласовывать с правообладателем расположение коммерческих помещений;
требование к пользователю реализовывать товары и услуги по назначенным правообладателем ценам.

По договору франчайзинга правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):

предоставить пользователю всю необходимую документацию для осуществления деятельности;
зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте;
консультировать пользователя;
контролировать качество производимых пользователем товаров или оказываемых услуг.

В свою очередь, пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):

использовать предоставленный товарный знак указанным в договоре образом;
сохранять в тайне секреты, ноу-хау и другую конфиденциальную информацию правообладателя;
действовать согласно инструкциям и указаниям правообладателя;
предоставлять клиентам все дополнительные услуги, которые они могли бы получить, если бы приобретали товар или услугу у правообладателя;
обеспечивать качество товара или услуг на уровне аналогичном уровню правообладателя.

Важно понимать, что правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ).

Кроме того, по договору франчайзинга объектом выступают исключительные права. Это означает, что правообладатель товарного знака должен предварительно зарегистрировать его. А в сам договор должны быть включены номер свидетельства о государственной регистрации товарного знака, реквизиты его владельца и приложено само изображение товарного знака.

Налоговые риски использования договора

Договор коммерческой концессии достаточно широко используется в практике при организации бизнеса группы лиц.

Изначально франчайзинг предполагает ведение под единым товарным знаком деятельности несколькими независимыми друг от друга субъектами, разделенными, как правило, по какому-то признаку — территориально, по количеству населения в регионе присутствия, масштабу деятельности.

Вместе с тем, использование франшизы объединяет субъектов ведения бизнеса: общие вывески, общие маркетинговые ресурсы или стратегии, единые правила ведения бизнеса и т.д.

Данные обстоятельства дополнительно привлекают внимание со стороны налоговых органов. Например на сайте ФНС России размещена публикация под заголовком «Как работать по франшизе и не попасть на дробление бизнеса», что уже дает понимание о векторе налогового контроля в данной сфере.

В судебной практике также имеются случаи предъявления претензий со стороны налоговых органов к бизнес-моделям, построенным по методу франчайзинга.

Показательным примером может служить нашумевшее «Дело KFC» (дела № А32-45354/2017, № А32-44581/2017, № А32-44543/2017, № А32-46644/2017). Налоговый орган посчитал, что франшиза использовалась исключительно с целью дробления бизнеса. Основанием для этого послужили следующие выводы:

у 11 компаний пользователей один общий учредитель;
единый управленческий аппарат;
общая бухгалтерия;
все сотрудники проходили собеседования и получали заработную плату в центральном офисе;
право подписи в банковских документах одной организации группы компаний предоставлялось работникам, оформленным в других организациях группы компаний;
один IP-адрес, с помощью которого осуществлялся доступ к системе «Банк-клиент»;
между компаниями осуществлялось беспроцентное финансирование, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на извлечение прибыли;
расходы по приобретению и страхованию основных средств несут одни организации, а доходы от эксплуатации основных средств получают другие участники группы;
остатки продукции, мебель, кухонное торговое оборудование переходят от компании в компанию без оформления сделок купли-продажи, аренды и т.д.;
учет входящей корреспонденции, адресованной организациям группы компаний, ведется в едином журнале с единой сквозной регистрацией входящих номеров.

В совокупности все эти признаки свидетельствовали об искусственном дроблении и убедили суд в налоговых злоупотреблениях.

Другим примером дробления бизнеса с использованием договора франчайзинга является дело ООО «КСК-М», где под дробление попала торговля топливом через АЗС (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.03.2021 по делу № А11-2223/2017). В указанном деле суд также встал на сторону налогового органа, признав наличие схемы по искусственному дроблению бизнеса по следующим основаниям:

правообладатель и пользователи по договору коммерческой концессии являются аффилированными лицами — общие учредители;
все компании использовали один сайт, зарегистрированный за правообладателем, на которым размещались его контактные данные, а данные о правообладателях отсутствовали;
расходы на содержание сайта нес только правообладатель;
договоры коммерческой концессии со стороны пользователей не исполнялись, оплата по договору не вносилась;
сотрудники правообладателя одновременно являлись работниками в компаниях пользователей.

Стоит отметить, что претензии со стороны налоговых органов к договору франчайзинга могут возникнуть не только в связи с дроблением бизнеса. Поводом для доначислений может также послужить размер вознаграждения, уплачиваемое пользователем.

Мы обнаружили несколько кейсов, в которых основанием для предъявления налоговых претензий послужила нерыночная цена сделок, по передаче товарных знаков (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015 по делу № А40 23890/14, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.04.2017 по делу № А36-3051/2016). Объединяет данные дела то обстоятельство, что рыночная цена сделки определялась на основании проведенной экспертизы.

Коммерческая концессия или лицензия – что выбрать франчайзи?

Сергей Медведев, к.ю.н., LLM, Патентный поверенный РФ, Партнер Юридической фирмы «Городисский и партнеры», Член Совета Директоров Российской Ассоциации Франчайзинга (РАФ) написал для VC.ru колонку о том, как оптимизировать предпринимательскую деятельность в новых реалиях и что нужно знать франчайзи с юридической точки зрения для регулирования этой бизнес-модели.

Пандемия изменила рынки, экономики и бизнес во многих странах. Предприниматели в поисках выхода из кризиса, опытные игроки и компании пытаются сохранить продажи товаров и услуг, новички и стартапы, по-прежнему, думают о запуске новых проектов. По статистике, в кризисное время становятся популярней модели бизнеса по франшизе, рынок франчайзинга оживляется на 20-30%. Давайте остановимся на некоторых наиболее важных юридических и практических аспектах, которые помогут разобраться в правильном регулировании данной бизнес-модели и определиться с выбором, какую «основу» использовать – договор коммерческой лицензии или коммерческой концессии?

Договор коммерческой концессии (ДКК) и лицензионный договор (ЛД) относятся к одной группе соглашений, регулирующих вопросы интеллектуальной собственности, и поэтому во многом схожи. Зачастую франчайзеры и франчайзи выбирают ДКК. В то же время, некоторые партнерские отношения в сфере франчайзинга правомерно строятся на базе ЛД.

С юридической точки зрения, более правильным правовым инструментом, ориентированным на развитие бизнеса по модели франчайзинга в российской практике, является ДКК. Он позволяет достаточно подробно определить права и предусмотреть обязанности сторон, надлежащим образом обеспечить защиту интересов сторон, а также способствует прозрачности делового партнерства в целом. Правовое регулирование этого инструмента (соглашения) содержится в Главе 54 Части II Гражданского кодекса РФ.

Если нет товарного знака и комплекса прав, стороны, как правило, используют ЛД. Как правило, в рамках этого договора, правообладатель предоставляет партнеру (лицензиату) право использования одного или двух объектов интеллектуальной собственности в строго оговоренных пределах.

В рамках ДКК происходит предоставление права использования комплекса исключительных прав – нескольких охраняемых объектов интеллектуальной собственности, а именно – товарного знака, коммерческого обозначения, ноу-хау, объектов авторского права (например, дизайна), программ для ЭВМ. ДКК предполагает тесное сотрудничество и взаимодействие сторон договора в развитии бизнеса «под маркой и маской» правообладателя.

Однако в ряде ситуаций ДКК заключен быть не может:

· если товарный знак не зарегистрирован в установленном порядке или отсутствует в принципе; согласно закону, основным элементом в предоставляемом комплексе исключительных прав является именно охраняемый (зарегистрированный) товарный знак;

· в случае, когда есть зарегистрированный товарный знак, но нет иных объектов интеллектуальной собственности, в частности, объектов авторского права, ноу-хау, иных; согласно закону, для заключения ДКК нужен именно комплекс исключительных прав.

Между тем, если незарегистрированный товарный знак представляет собой изобразительное обозначение (например, логотип), охраняемое в режиме авторского права, стороны могут начать работу на базе ЛД, предметом которого будет предоставление права использования объекта авторского права. Как только товарный знак будет зарегистрирован, стороны могут «трансформировать» ЛД в ДКК, добавив в предмет соглашения иные объекты исключительных прав.

Помимо товарного знака, бизнес-модель франчайзинга базируется на стандартизации продвижения товаров и услуг, унификации бизнес-процессов, использования единых дизайн-проектов и фирменного стиля. Стандарты и описанные бизнес-процессы являются одновременно объектами интеллектуальной собственности и охраняемой информацией, в связи с чем они могут охраняться в режимах авторского права и ноу-хау. Права на дизайн помещений могут подтверждаться как авторским, так и патентным правом, поскольку дизайн может быть зарегистрирован в качестве промышленного образца. Фирменный стиль (фирменная одежда, оформление торгового зала, витрина) защищается нормами законодательства о защите конкуренции; его характеристики необходимо детализировать в ДКК в целях правильного оформления коммерческого помещения, а также последующей защиты от недобросовестной конкуренции со стороны франчайзи. В любом случае, подробное описание в соглашении предоставляемых объектов интеллектуальной собственности, информации и иных элементов позволит сторонам избежать недопонимания в будущем в толковании предмета договора, а также осуществлении их прав и обязанностей.

Необходимо помнить, что, если в период действия ДКК истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, ДКК продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по ДКК, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом ДКК прекращается. Законодательство не содержит подобного регулирования для ЛД.

Сторонами ДКК могут выступать только коммерческие юридические лица. ЛД же может быть заключен, в том числе, между физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, а также некоммерческими организациями. В этой связи, ДКК – всегда коммерческий (платный) договор, который предполагает обязательную выплату правообладателю вознаграждения за использование предоставленных объектов интеллектуальной собственности в виде, например, паушального взноса и роялти. Кстати, вознаграждение по ДКК может выплачиваться в форме:

· фиксированных разовых и (или) периодических платежей,

· отчислений от выручки,

· наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или

Франчайзинг или лицензионный договор. Как понять, что вам предлагают подписать?

Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов кажущейся простотой. Порой возникает ощущение, что достаточно выбрать правильную франшизу — и готовить лопату для денег. Между тем нежелание ни в чем разбираться выливается в то, что предприниматель на самом деле не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно, на что.

Так, по договору «франчайзинга» была передана масса интересного: интеллектуальные права, секреты производства, ценные указания по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководства по фирменному стилю и т. д. – за исключением товарного знака. Уже в суде выяснилось, что «франчайзер» не имел никаких прав на товарный знак и, соответственно, не мог кому бы то ни было его передать. А между тем «франчайзи» исправно платил роялти за использование товарного знака, переданного в виде некоего буклета (brend-book) (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334/2014).

Надо внимательно прочитать договор и его условия, в идеале – вместе с юристом, чей конек — правовые услуги для франчайзи. Экспертиза и согласование договора в данном случае – не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100%-ной добросовестности.

Фирма, действуя, как правообладатель, предоставила предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре ИКЕА. В Роспатенте договор не был зарегистрирован. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как бы купив франшизу, предприниматель приобрел лишь право на использование фирменного наименования, но не товарный знак. В соответствии со ст.1774 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель лишился порядка 420 000 руб., потраченных на изготовление брендированной посуды.

Что лучше — франчайзинг и лицензионный договор

Общее у этих двух сделок в том, что передается товарный знак и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте. При несоблюдении этого требования передача товарного знака признается несостоявшейся. К договору коммерческой концессии (франчайзингу) применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре – в том объеме, в котором необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.

Вопрос «Что лучше – лицензионный договор или франшиза?» ставить некорректно. Смотря что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте оформление лицензионного договора, это быстрее и дешевле. Вы получаете «в аренду» товарный знак, обязуясь соблюдать оговоренные правила использования и держать марку (предпринимать меры для сохранения престижа).

Перед тем, как купить франшизу надо зарегистрироваться

Неважно, в качестве индивидуального предпринимателя (ИП) или зарегистрировать юридическое лицо. В рамках договора франчайзинга передаются вещи, незаменимые для успешного бизнеса, поэтому сторонами соглашения могут быть или фирмы, или предприниматели. Лицензионный же договор может быть заключен с кем угодно – с фирмой, с некоммерческой организацией, просто с человеком «с улицы».

У франшизы и лицензионного договора разные цели

Цель франчайзинга – не передать товарный знак, а расширить рынки сбыта. Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:

коммерческое обозначение;
коммерческую информацию;
ноу-хау франчайзера.

Очевидно, что передачу даже самого современного инструмента должен сопровождать инструктаж. Поэтому продажа франшизы предполагает и всестороннюю поддержку: профобучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам — выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы бухучета и налогообложения, рецепты и технологии и т. д.

Условия лицензионного договора, как правило, включают в себя условия о проверке лицензионных требований.

Контроль франчайзера

Покупка франшизы, впрочем, подразумевает не меньший контроль, даже напротив. Контроль франчайзера будет еще более жестким. Франчайзинг предполагает следование определенному пути, работу по системе. Франчайзер, на самом деле, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогой информации, репутацией, нематериальными ценностями. Между тем, в законе до сих пор нет даже определения франчайзинга.

Два года назад законодатели предприняли попытку ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязанности сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы отчистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «недоработанность».

В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать его предприятие примерно так же, как филиал или представительство.

За что отвечает франчайзер

Гражданское законодательство устанавливает серьезную ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнер отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.

Если же речь идет о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.

Поскольку диван, произведенный франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т. д.), то суд взыскал и с правообладателя, и с его франчайзи солидарно 60 000 руб., в том числе расходы на юриста и на эксперта. Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба. Плюс еще франчайзер был вынужден оплатить около 30 000 руб. за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке.

Разумеется, в лицензионном договоре ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, а уж лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и разбирается с клиентами.

Преимущественное право на продление франшизы

Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право по истечении срока договора воспользоваться преимуществом по заключению нового договора, на новый срок.

Если же по каким-то своим соображениям франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с франчайзи заключил с другим лицом договор, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены франчайзи по прекратившемуся договору, на тех же условиях, франчайзи вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор, или только возмещения таких убытков. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователю, ни правообладателю не интересно произвольно прерывать налаженные отношения. Прекращение лицензионного договора не влечет подобных последствий.

Выводы

Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т. д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо. Это два разных инструмента, которые преследуют разные цели. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному договору – развитием уже имеющегося.

Договор франшизы

Такое явление, как франчайзинг пришло в Россию только в конце 90-х. Поэтому в законодательстве этот термин не фигурирует. Его заменяет словосочетание “договор коммерческой концессии”. Поскольку после заключения договора, его нужно зарегистрировать в Роспатенте, этой сферой занимаются эксперты по патентно-правовым отношениям.

Что такое франшиза?

Франшиза это лицензия, которая позволяет покупателю (франчайзи) пользоваться торговой маркой, брендом и коммерческими разработками создателя бизнес-модели (франчайзера) на условии ведения бизнеса с использованием наработанных схем.

В лицензию входят не только логотип и ноу-хау, но также схема построения бизнес-процессов, рекомендации по открытию, набору персонала, рецептуры, маркетинговые разработки, а также оказание консультаций и технической поддержки.

Чаще всего покупают франшизы в области продажи товаров, услуг и производства.

Товарная франшиза разрешает франчайзи продавать свои товары под торговой маркой франчайзера. Это позволяет не тратиться на рекламу и создание собственного бренда, используя уже хорошо зарекомендовавшую себя торговую марку. Франчайзер может помочь в поиске помещения, обучении персонала и др.

В сфере услуг франшизы могут охватывать большой объем сектора: от оказания консультативной помощи до открытия точек питания, торговых центров, фитнес-клубов и др.

Производственные франшизы включают в себя технологии, рецептуры, устройства и рекомендации по выбору сырья и поставщиков. Создание производственной базы и все расходы на производство продукта находятся под контролем франчайзи.

Чем франшиза принципиально отличается от лицензии?

Франшиза является частным случаем лицензии. Лицензирование — более широкое понятие, это вступление в бизнес за деньги. Если говорить о бизнесе, покупка лицензии означает передачу права исключительной продажи продукта на определенной территории, либо возможность использовать собственный товарный знак при реализации товара.

Франшиза предполагает более тесные отношения между продавцом и покупателем. Франчайзи не имеет права использовать свое название, торговые марки, технологии. Зато он вправе получить готовые бизнес-схемы, помощь при открытии, рекламные материалы. Это происходит регулярно на протяжении использования франшизы.

Отличие также в том, что при лицензировании покупатель платит один раз и пользуется лицензией столько, сколько указано в договоре. При покупке франшизы, помимо основного взноса, франчайзи выплачивает роялти: регулярные денежные выплаты.

В отличие от лицензионного договора, по договору франшизы правообладатель передает пользователю права использования не одного вида интеллектуальной собственности, а целого комплекса.

При франчайзинге, правообладатель, имеет максимальную возможность контроля за деятельностью пользователя, в том числе:

контролировать качество оказываемых услуг или производимой продукции в обязательном порядке
требовать соблюдения инструкций по организации обслуживания клиентов, соблюдения определенной технологии производства, оформления помещения и зон обслуживания клиентов и другое
требовать от пользователя установки фиксируемых правообладателем цен на продукцию или услуги

Помимо этого договор обязывает правообладателя оказывать пользователю техническое и консультационное содействие, обучать работников регламентам и инструкциям.

Зачем нужна франшиза?

Франшиза нужна, чтоб вести бизнес под определенным торговым брендом, как правило, с наработанной клиентской базой, технологией, поставщиками и репутацией. Чтобы понять, для чего она нужна, нужно взвесить все “за” и “против”.

Плюсами покупки франшизы являются:

Более быстрое получение прибыли, так как не нужно ничего придумывать: уже есть готовая эффективная схема, которой нужно следовать,
База проверенных поставщиков и система обучения и найма персонала,
Подтвердившие свою прибыльность технологии,
Готовая рекламная кампания.

По сути, это покупка чужого опыта, без наступания на собственные грабли.

Минусами является требования неукоснительно следовать правилам и технологии, подчинение во всех важных вопросах владельцу франшизы. Инициативность франчайзи не всегда поощряется. Чтоб определить зоны своего влияния и ответственности, обеим сторонам нужно грамотно подойти к составлению договора.

Договор коммерческой концессии (франшизы)

Договор коммерческой концессии — это соглашение, по которому одно лицо передает другому набор исключительных прав. В него, как правило, входят права на товарный знак (бренд), патент и/или индивидуальное обозначение. На практике это означает, что юридическое лицо или индивидуальный предприниматель дает свое разрешение другой компании или ИП работать на определенной территории под брендом правообладателя.

Подобные взаимоотношения выгодны обеим сторонам, так как владелец прав (франчайзер) получает от другой стороны (франчайзи) плату (роялти). Покупатель прав, соответственно, благодаря заключению договора франшизы получает возможность вести бизнес под уже известным и раскрученным именем.

Существенные условия договора франшизы:

Особенностью этого вида договора является то, что его нельзя заключить без передачи права на использование товарного знака. Другим важным условием договора является объем передаваемых прав. Кроме того, в документе обязательно указывается цена, а также форма и периодичность выплаты денег франчайзеру. Также в документе указывают территорию и срок действия франшизы. Договор концессии действителен только при наличии письменной формы и только при условии прохождения государственной регистрации. Без госрегистрации он считается недействительным.

Стоит отметить, что при заключении договора концессии обладатель прав оставляет за собой возможность контроля над действиями франчайзи. Он вправе следить за качеством производимых товаров или оказываемых услуг, а также требовать установки фиксированных цен на них. При этом договор обычно включает в себя обязанность правообладателя предоставлять франчайзи техническую и консультационную поддержку, а также проводить обучение его сотрудников. В договоре концессии иногда предусматривается ограничение на заключение пользователем аналогичных договоров с другими правообладателями.

От чего защищает качественный договор франчайзинга?

Договор коммерческой концессии считается одним из самых сложных в гражданском законодательстве, поскольку включается в себя регулирование множества нюансов в сфере защиты интеллектуальных прав и наложении ограничений на их изменение.

В идеале, договор должен защитить от:

Недобросовестного исполнения франчайзи и франчайзера условий соглашения,
Репутационных потерь,
Обвинений в нарушении авторских прав,
Недополученной прибыли.

Для этого в договоре прописываются объем (от минимального до максимального), размера выплаты роялти и дополнительные обязательства, например, запрет на конкуренцию в определенном регионе, обязательства согласовывать открытия новых точек и др.

Возможность использовать третьими лицами информации и авторских прав передается франчайзи с разрешения франчайзера по договору субконцессии.

Кто регистрирует договор концессии?

Если в договоре франшизы речь идет об объектах, охраняемых авторским правом и патентным законодательством, регистрация договора должна происходить в Роспатенте.

В случае, если в договоре концессии не фигурируют объекты, охраняемые патентным правом, то регистрацию договора можно провести в государственных органах, которые регистрировали юридические лица-участников договора.

Патентные поверенные и юристы Патентно-Правового Бюро «Патентиум» имеют большой опыт подготовки и регистрации договоров коммерческой концессии.

Обратитесь за консультацией к нашим специалистам, удобным для вас способом и мы гарантируем Вам максимальный результат реализации проекта по передаче Вашей интеллектуальной деятельности.